Advocacia-Geral da União (AGU) apresentou ação perante o Supremo Tribunal Federal (STF) a fim de obter o reconhecimento de que na base de cálculo do PIS e da Cofins deve ser considerada a receita ou o faturamento das empresas sem a exclusão de despesas incorridas, inclusive as tributárias.

O objetivo da ação é solucionar controvérsia jurídica que tem levado à multiplicação de ações em diferentes instâncias desde a decisão do STF que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins (Tema 69). Após a decisão sobre o ICMS, diferentes ações têm buscado estender a mesma lógica a outros tributos e despesas empresariais.

Na Ação Declaratória de Constitucionalidade, a AGU cita especialmente três temas que já tiveram a repercussão geral reconhecida pelo STF: a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/Cofins (Tema 118), a inclusão do crédito presumido de ICMS decorrente de incentivos fiscais (Tema 843) e a inclusão do PIS/Cofins nas próprias bases (Tema 1067).

A AGU sustenta que, na decisão sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins, o STF não estabeleceu que seria inconstitucional a incidência de um tributo sobre outro, e se ateve apenas à análise específica das peculiaridades do recolhimento do ICMS.

"O Sistema Tributário Nacional permite a incidência de tributo sobre tributo. E, em se tratando de tributo incidente sobre o faturamento, as parcelas que compõem o preço de venda do bem ou serviço (independentemente de serem custos operacionais ou tributários) são objeto de incidência das contribuições à seguridade social. A exceção fica por conta dos elementos postos no sistema a partir das ressalvas constitucionais ou daquelas incluídas pelo exercício da jurisdição constitucional por parte dessa Suprema Corte (no caso, do valor relativo ao ICMS)", diz trecho da ação.

Na ação, a AGU esclarece que não está discutindo a política tributária sobre a incidência de um tributo na base de cálculo de outro tributo, mas tão somente reconhecendo que essa lógica é admitida atualmente na legislação.

A ação ressalta ainda que a Reforma Tributária, já aprovada e com implementação prevista até 2027, trará novas regras que excluem expressamente a incidência de tributo sobre tributo. Até lá, a AGU defende a relevância de que o STF pacifique o entendimento sobre o tema, de forma a garantir previsibilidade e segurança jurídica ao Fisco a aos empresários.

"Após esse marco temporal, a discussão que dá origem a toda a celeuma narrada nesta petição inicial perderá sua causa, passando a viger um novo ordenamento sobre a matéria, desapegado dos esqueletos do passado", destaca trecho da ação.

Dados da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) indicam a existência de 113 mil processos que questionam a base de cálculo do PIS/Cofins, sendo a maior parte relativa à inclusão do PIS/Cofins na própria base (44 mil) e à inclusão do ISS na base do PIS/Cofins (42 mil). Outros 3 mil processos tratam da inclusão do crédito presumido de ICMS na base do PIS/COFINS.

O Anexo de Riscos Fiscais da Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2.024 (Lei nº 14.791/2023), assim como o projeto de LDO enviado pelo Poder Executivo para o ano de 2025, estimam, com base em estudos da Secretaria da Receita Federal do Brasil, um potencial impacto econômico aos cofres públicos de R$ 117,6 bilhões caso fosse reconhecida a erosão da base de cálculo discutida nesses três temas de repercussão geral em análise pelo STF.