Passados quase quatro anos da Reforma Trabalhista, não é possível dizer, com total segurança jurídica, quais alterações legislativas são plenamente aplicáveis, sem riscos aparentes às empresas e empregados, isso porque, ao final do dia, toda norma controversa acaba sendo incluída na pauta de julgamento do Poder Judiciário.

Dentre as tantas alterações da Lei 13.467/17, o artigo 443, da CLT, que passou a prever o Contrato de Trabalho Intermitente, regime bastante cercado de polêmicas e que, inclusive, está pautado para julgamento pelo Supremo Tribunal Federal para o dia 17/11/2021.

Não é novidade que a legislação do trabalho, protetiva por sua natureza, já não acompanhava a evolução das sociedades e das relações de trabalho, razão pela qual, flexibilizando alguns direitos, o legislador tentou ajustar o ordenamento jurídico, passando a regular situações de verdadeiro limbo jurídico.

Em algumas específicas situações, passou a ser adotado contrato de trabalho similar ao intermitente, em especial para serviços restaurantes e eventos, conhecido como jornada móvel e variável, mas com grande resistência na Jurisprudência. Assim, com a inclusão dos artigos 443, § 3º e 452-A § § à CLT pelo contrato intermitente, possibilitou-se nova realidade de contratação de empregados diretos, com horário de trabalho flexível e prestação de serviços não continuada.

O foco da regulamentação em questão é amparar muitos trabalhadores informais, já contratados em regime intermitente, por hora trabalhada, mas sem o acréscimo de quaisquer garantias trabalhistas.

Pode haver alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade neste contrato, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador.

O valor da hora de trabalho não pode ser inferior ao salário mínimo hora ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato de trabalho que não seja intermitente

A Jornada de trabalho do empregado em regime intermitente pode ser flexível se contratado por hora, mas deverá a empresa respeitar os limites legais de 08 horas diárias e 44 semanais se houver contratação por dia ou mês e, ainda, a norma coletiva da empresa.

A legislação prevê que o contrato de trabalho intermitente, para que seja válido, deve cumprir requisitos formais, como celebração por escrito, com indicação específica do valor da hora de trabalho. O empregador deve convocar o trabalhador pelo menos 3 dias antes do início da prestação dos serviços e este terá o prazo de 24 horas para aceitar valendo o silêncio como recusa.

Ao fim do período de convocação ou noutra data combinada, caso a prestação continua seja mais longa do que um mês, por exemplo, o empregado deverá receber as verbas rescisórias proporcionais ao período trabalhado.Veja-se que o conceito de tempo à disposição do empregador é alterado nesse regime, podendo trabalhar por alguns períodos específicos, fazendo jus à remuneração do tempo efetivamente trabalhado apenas.

No período de inatividade o empregado pode trabalhar para outro empregador e nenhum pagamento lhe é devido.O empregador efetuará o recolhimento das contribuições previdenciárias próprias e do empregado e o depósito do FGTS com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações.

Decorrido o prazo de um ano sem qualquer convocação do empregado pelo empregador, contado a partir da data da celebração do contrato, da última convocação ou do último dia de prestação de serviços, o que for mais recente, será considerado rescindido de pleno direito o contrato de trabalho intermitente.

O contrato de trabalho intermitente deve preencher, igualmente, as características dos artigos 2º e 3º da CLT, em que há a prestação de serviços com pessoalidade, onerosidade e subordinação, sendo que esta prestação de serviços apenas não é contínua, mas a responsabilidade direta sobre todas obrigações de natureza trabalhista segue do empregador.

Embora haja intermitência na relação jurídica, isto é, períodos em que não há efetiva prestação de serviços, a relação de emprego é de trato sucessivo, não se esgotando com a realização de um ato único, que é a convocação ao trabalho.

Muito embora o conceito de trabalho “não eventual”, do art. 3º, da CLT, nos leve a pensar que o trabalhador que presta serviços eventuais não é empregado, no contrato intermitente aplica-se o princípio da continuidade da relação de emprego, de modo que empregado e empregador não precisam firmar novo contrato toda vez que a prestação de serviços seja necessária. A falta de fluidez temporal sistemática, decorrente de um trabalho que se fraciona no tempo, não desnatura a relação de emprego.

Outras questões controversas também permeiam a contratação de empregados em regime intermitente, como, por exemplo, o fato que esses trabalhadores também compõem a base de cálculo das cotas legais de pessoas com deficiência e aprendizes, bem como interferem no cálculo para formação da CIPA e dimensionamento do SESMT.

Assim, ainda que inequívoca a dificuldade de muitas empresas em preencher as mencionadas cotas legais, é recomendável que, cautelarmente, as empresas incluam os empregados intermitentes nas bases de cálculo, dado que a legislação, nem qualquer Instrução Normativa do Ministério da Economia os excepcionou.

Afinal, é inequívoco que os trabalhadores intermitentes são dotados da mesma condição de empregados que os demais, motivo pelo qual o Judiciário tem entendido inexistir fundamento para sua exclusão da base de cálculo, ainda que estejam em inatividade, pois tais quais outros casos de suspensão do contrato de trabalho (ex.: licenças e afastamentos), este segue em vigor.

Ainda, as empresas devem redobrar atenção quanto à segurança da informação, considerando a maior exposição dos empregados a conflitos de dever de confidencialidade e não concorrência já que podem para empresas diversas, inclusive do mesmo ramo, de modo concomitante, o que pode dificultar a fidelização do trabalhador seu senso de pertencimento a cultura da empresa.

Tem-se por certo, contudo, que o regime de trabalho intermitente, em determinadas situações e dados setores é vantajoso a empregados e empregadores, desde que adotadas cautelas, pois possibilita a flexibilização da jornada conforme a demanda, redução de quadro de empregados com contrato de trabalho por prazo indeterminado e que prestam serviços por tempo integral, redução do pagamento de horas extras pela empresa e, sobretudo, diminuição de encargos trabalhistas, decorrente da redução de gastos com folha de pagamento.

Coautores: Lilia Davidovich e Gabriel Ávila Fontoura Ferreira