O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria de votos, julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5938 para declarar inconstitucionais trechos de dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) inseridos pela Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017) que admitiam a possibilidade de trabalhadoras grávidas e lactantes desempenharem atividades insalubres em algumas hipóteses.

Para a corrente majoritária, a expressão “quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher”, contida nos incisos II e III do artigo 394-A da CLT, afronta a proteção constitucional à maternidade e à criança.

A ação foi ajuizada no Supremo pela Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos. A norma questionada admitia que gestantes exercessem atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo e que lactantes desempenhassem atividades insalubres em qualquer grau, exceto quando apresentassem atestado de saúde que recomende o afastamento.

Tal permissão legal, segundo a entidade autora, afronta a proteção que a Constituição Federal atribui à maternidade, à gestação, à saúde, à mulher, ao nascituro, aos recém-nascidos, ao trabalho e ao meio ambiente de trabalho equilibrado.

A eficácia dos dispositivos estava suspensa desde o fim do mês passado por liminar deferida pelo relator, ministro Alexandre de Moraes.

No início da sessão desta quarta-feira (29), em que se apreciou o mérito da ação, falaram na condição de amici curiae os representantes da Confederação Nacional de Saúde (CNS), pela improcedência da ação, e da Central Única do Trabalhadores (CUT), que defendeu a inconstitucionalidade dos trechos da norma.

Proteção à Maternidade

O relator iniciou seu voto observando que, após a alteração legal, a norma passou a impor às grávidas e às lactantes o ônus de apresentar atestado de saúde como condição para o afastamento.

Esse ônus, segundo o ministro, sujeita a trabalhadora a maior embaraço para o exercício de seus direitos, sobretudo para aquelas que não têm acesso à saúde básica para conseguir o atestado.

Na avaliação do ministro, a norma está em desacordo com diversos direitos consagrados na Constituição Federal e deles derivados, entre eles:

• A proteção à maternidade;
• O direito à licença-maternidade;
• A segurança no emprego assegurada à gestante; e
• Outras normas de normas de saúde, higiene e segurança.

Sob essa ótica, a proteção da mulher grávida ou da lactante em relação ao trabalho insalubre caracteriza-se como direito social protetivo tanto da mulher quanto da criança.

“A razão das normas não é só salvaguardar direitos sociais da mulher, mas também efetivar a integral proteção ao recém-nascido, possibilitando sua convivência integral com a mãe nos primeiros meses de vida, de maneira harmônica e segura e sem os perigos de um ambiente insalubre, consagrada com absoluta prioridade, no artigo 227 do texto constitucional, como dever também da sociedade e do empregador”, assinalou.

Dessa forma, o ministro destacou que a alteração deste ponto da CLT feriu direito de dupla titularidade – da mãe e da criança. A seu ver, a previsão de afastamento automático da gestante ou da lactante do ambiente insalubre está absolutamente de acordo com o entendimento do Supremo de integral proteção à maternidade e à saúde da criança.

“A proteção à maternidade e a integral proteção à criança são direitos irrenunciáveis e não podem ser afastados pelo desconhecimento, pela impossibilidade ou pela eventual negligência da gestante ou da lactante em juntar um atestado médico, sob pena de prejudicá-la e prejudicar o recém-nascido”, afirmou.

Não procede, segundo o relator, o argumento de que a declaração de inconstitucionalidade poderia acarretar retração da participação da mulher no mercado de trabalho.

“Eventuais discriminações serão punidas nos termos da lei, e o próprio texto constitucional determina de maneira impositiva a proteção ao mercado de trabalho da mulher mediante incentivos específicos”, ressaltou.

Para o ministro, também não procede o argumento do ônus excessivo ao empregador, pois a norma isenta o tomador de serviço do ônus financeiro referente ao adicional de insalubridade da empregada afastada. Com esses fundamentos, o relator votou pela confirmação da liminar deferida e pela procedência do pedido para declarar a inconstitucionalidade da expressão dos incisos II e II.

Retrocesso social

Em seu voto, a ministra Rosa Weber apresentou apanhado histórico legislativo dos direitos trabalhistas das mulheres no Brasil e no mundo. Segundo a ministra, contam-se 96 anos desde a primeira norma de proteção ao trabalho da gestante no país.

Isso revela, a seu ver, quase um século de “afirmação histórica do compromisso da nação com a salvaguarda das futuras gerações”. A Constituição de 1988, por sua vez, priorizou a higidez física e mental do trabalhador ao exigir, no inciso XXII do artigo 7º, a redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança.

A ministra afirmou ainda que a maternidade representa para a trabalhadora um período de maior vulnerabilidade devido às contingências próprias de conciliação dos projetos de vida pessoal, familiar e laboral.

Dessa forma, os direitos fundamentais do trabalhador elencados no artigo 7º “impõem limites à liberdade de organização e administração do empregador de forma a concretizar, para a empregada mãe, merecida segurança do exercício do direito ao equilíbrio entre trabalho e família”.

A alteração promovida pela Reforma Trabalhista, concluiu a ministra, implicou “inegável retrocesso social”.

Também votaram pela procedência da ação os ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Carmen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Celso de Mello e o presidente da Corte, ministro Dias Toffoli.

Divergência

Único a divergir, o ministro Marco Aurélio votou pela improcedência da ação ao argumento de que os preceitos que regulam o trabalho masculino são aplicáveis ao trabalho feminino. “Toda proteção alargada ao gênero feminino acaba prejudicando o gênero”, disse.

Para ele, é razoável a exigência de um pronunciamento técnico de profissional da medicina sobre a conveniência do afastamento da trabalhadora. “Os preceitos encerram a liberdade da prestadora de serviços e visam atender às exigências do mercado de trabalho, para não se criar óbice à contratação de mão de obra feminina”, afirmou.

Fonte: STF – 29.05.2019 – Adaptado pelo Guia Trabalhista.

Sabia mais sobre o tema nos tópicos abaixo do Guia Trabalhista Online:

• Licença Maternidade – Garantias à Empregada Gestante;
• Insalubridade – Atividade Insalubre – Caracterização – NR-15;
• Licença Maternidade – Programa Empresa Cidadã.