A Receita Federal publicou a Solução de Consulta Interna Cosit nº 13, que teve por objetivo a formalização do procedimento a ser adotado pelas autoridades fiscais para dar cumprimento às decisões judiciais que determinaram a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

O referido esclarecimento foi solicitado pela Coordenação-Geral de Contencioso Administrativo e Judicial, que apontou a existência de decisões judiciais divergentes, ora determinando a exclusão do valor do ICMS destacado na nota fiscal de saída, ora autorizando a exclusão apenas do ICMS efetivamente recolhido pelo contribuinte.

Nesse contexto, após transcrever parte dos votos proferidos pelos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, a Receita Federal concluiu na referida Solução de Consulta que somente o ICMS recolhido para a Fazenda Estadual deveria ser objeto de exclusão da base de cálculo do PIS e da Cofins, tanto na incidência cumulativa quanto na incidência não cumulativa das contribuições.

Assim, de acordo com tal entendimento, nos casos em que o contribuinte realiza operações sujeitas à tributação pelo ICMS, mas possui saldo credor do imposto e, portanto, não tem valor a recolher no período, não haveria valores a recuperar de PIS e Cofins.

Ainda, a Receita Federal esclarece que, nos casos em que a receita bruta auferida pelo contribuinte está sujeita a tratamentos tributários distintos de PIS e Cofins (ex: alíquota zero, isenção e suspensão), o ICMS recolhido a ser excluído deve ser proporcionalizado para cada um dos tratamentos tributários existentes.

Logo, para apurar o valor de PIS e Cofins a ser recuperado, o contribuinte deveria, primeiro, verificar o tratamento tributário aplicável à sua receita bruta, realizando uma proporção em relação ao total da receita bruta auferida para, em seguida, segregar o ICMS recolhido de acordo com cada tratamento tributário existente de PIS e Cofins.

Portanto, o contribuinte que tenha, por exemplo, metade da sua receita bruta sujeita à alíquota zero de PIS e Cofins e a outra metade sujeita à alíquota básica, somente poderá recuperar o PIS e a Cofins correspondente à metade do ICMS recolhido no período, uma vez que a parcela remanescente do ICMS recolhido estará alocada à receita bruta sujeita à alíquota zero das contribuições.

Em que pese seja positiva a iniciativa da Receita Federal de externar o seu posicionamento em relação ao julgado em questão, dirimindo possíveis dúvidas dos contribuintes que possuem valores a recuperar, não nos parece que a conclusão apresentada é a mais acertada.

Como é sabido, o Plenário do Supremo Tribunal Federal se posicionou pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, porém o julgamento do RE nº 574.706 ainda não foi concluído.

Isso porque está pendente de análise os Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional, que suscita diversos pontos a serem esclarecidos no acórdão, dentre eles, qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo das contribuições e a eventual segregação do ICMS recolhido dentre as sistemáticas diversas de tributação do PIS e da Cofins.

Dessa forma, ao afirmar que, com base nos votos proferidos no julgamento em questão, o STF teria se posicionado pela exclusão somente do ICMS recolhido, a Receita Federal acaba por contrariar a própria Fazenda Nacional, que entende que esse ponto ainda está pendente de esclarecimento.

Analisando-se o acórdão do Supremo Tribunal Federal vê-se, de fato, que não foi indicado de forma precisa qual seria o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins e quais seriam os procedimentos que os contribuintes devem observar para calcular o indébito a ser recuperado.

Contudo, também não parece haver nenhuma indicação de que o entendimento dos ministros que votaram favoravelmente à tese seja somente pela exclusão do montante de ICMS recolhido.

Da leitura da própria ementa consta expressamente que o recurso interposto pelo contribuinte foi provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins. E, na base de cálculo do PIS e da Cofins, está incluído o montante de ICMS destacado nas notas fiscais que compõem a receita bruta do contribuinte e não apenas o ICMS a ser recolhido no período.

Além disso, em nenhum momento o Supremo Tribunal Federal exigiu que o contribuinte realize a segregação do ICMS de acordo com as diversas sistemáticas de tributação da receita pelo PIS e a Cofins eventualmente aplicáveis.

Portanto, ao determinar a observância destes critérios, a Receita Federal acaba por alterar os fundamentos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, restringindo indevidamente os créditos de PIS e Cofins passíveis de recuperação.

É salutar, nesse sentido, que o STF analise, com a maior brevidade possível, os Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional, de forma a afastar qualquer possível interpretação equivocada quanto aos limites do julgado, bem como a reabertura de uma nova discussão judicial sobre os critérios que devem ser utilizados para o cálculo dos valores a serem recuperados.