Após decisões do Supremo Tribunal Federal (STF), que excluiu o valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo do PIS/Cofins, vários contribuintes têm entrado com ações no Superior Tribunal de Justiça (STJ) para que o imposto seja excluído também do cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) sobre o lucro presumido das empesas. A decisão do STF vale apenas para empresa autora do recurso. No entanto, apesar do precedente favorável, os ministros do STJ não têm aceitado os argumentos baseados na decisão da Corte Suprema.

São consideradas empresas de lucro presumido aquelas cuja receita bruta anual tenha sido igual ou inferior a R$ 78 milhões. Esse é o regime de tributação simplificada do IRPJ e Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL), pelo qual as empresas não contabilizam o ICMS ou ISS como despesa e, portanto, têm um recolhimento maior dos tributos. A questão, diz o advogado tributarista Hugo de Brito Machado, é que algumas empresas cuja receita bruta está perto do limite do lucro presumido buscam excluir o ICMS para não deixarem o regime simplificado.

“A questão toda se concentra no conceito de receita, que tem muitos significados. E não se trata de uma questão pacifica”, diz Hugo de Brito. “Se você considerar que todo recebimento que a empresa faz é receita aí tem que ser incluído o ICMS. Mas se se considerar que ele não integra o patrimônio da empresa, você não pode incluí-lo (na base de cálculo do IRPJ)”. Um dos motivos para os entendimentos divergentes, é que diferente do IPI, por exemplo, que é cobrado de forma clara, o ICMS incide sobre várias etapas da cadeia produtiva, sendo recolhido pela empresa vendedora. Assim, só deverá haver uma posição definitiva sobre esses casos após decisão do Supremo.

Para o advogado tributarista Pedro Jorge Medeiros, presidente da Comissão de Estudos Tributários da OAB-CE, os contribuintes tem razão já que o ICMS representa valores que apenas temporariamente transitam pelo caixa da empresa, sem acrescer seu patrimônio, sendo uma receita do Estado, que irá recebê-la integralmente. “Ora, sua inclusão na base de calculo do IRPJ ensejaria tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte” argumenta. “Acredito que a questão deva ser resolvida favoravelmente ao contribuinte na esfera do Supremo Tribunal Federal, como foi no caso da Cofins, pois em relação a matéria infra constitucional o problema é que o contribuinte poderia optar pelo lucro real”.

A 2ª Turma do STJ já proferiu decisões desfavoráveis ao contribuinte, assim como ministros da 1ª Turma, em decisões monocráticas. Em decisão publicada em junho, a 2ª Turma reafirmou o entendimento de que o ICMS deve estar incluído na base de cálculo tanto no IRPJ como da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) das empesas.