odos os contribuintes que pagam ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços) podem pleitear a restituição dos valores referentes aos últimos cinco anos de pagamento do tributo na base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da COFINS antes que o Supremo Tribunal Federal (STF) julgue o processo com repercussão geral.

A decisão esperada há quase duas décadas, diminuirá os gastos das empresas no pagamento de impostos de 4% a 10%, com isso, permite a redução do valor dos produtos vendidos.

No entanto, a expectativa agora é que o STF julgue uma Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) número 18, que além de garantir o beneficio da exclusão para aqueles que já reclamaram sobre essa cobrança na Justiça, torna a exclusão generalizada, ou seja, todos os empresários poderão contar com o benefício da exclusão.

Isso porque com a decisão do Recurso Extraordinário n° 240.785, o valor de IMCS pago pela empresa, repassado ao consumidor, deve ser excluído no faturamento da companhia e, portanto, na base de cálculo da Cofins.

O contribuinte alega que o valor pago de ICMS não integra o faturamento da empresa, e por isso, não pode incidir imposto sobre ele. Enquanto isso, a Fazenda Nacional afirma que independente da possibilidade de descontos, a Cofins incide sobre a receita bruta, ou o faturamento.

Em decorrência da decisão, os contribuintes contestam o entendimento da Receita Federal, sob o argumento de que as leis não precisam estabelecer a exclusão expressa do ICMS.

Então, por se tratar de valor que embora cobrado pelo comerciante em suas vendas, é automaticamente repassado ao fisco estadual, o imposto não integra o conceito de receita ou faturamento.

Para requerer o benefício, antes que STF decida pela modulação da decisão, declarando efeito somente para o futuro - os contribuintes ficarão impossibilitados de pedirem a restituição dos valores já pagos, excetuando apenas aqueles que já tiverem se antecipado e proposto medidas administrativas e judiciais - é necessário procurar um especialista tributário com os seguintes documentos referentes aos últimos cinco anos: livro de registro de entradas/ saídas e apuração de ICMS; memória de cálculo do PIS e da CONFINS, DIPJ.

Sendo assim, a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS é ilegítima e inconstitucional, pois fere o principio da estrita legalidade prevista no artigo 150, I da CF/88 e 97 do CNT, o artigo 195, I, "b" da CF/88 e o artigo 110 do CNT, porque receita e faturamento são conceitos de direito privado que não podem ser alterados.

As leis que criaram o PIS e a Cofins, expressamente excluíram do faturamento/receita os impostos sobre Produtos Industrializados (IPI), como bem observa o Ministro Marco Aurélio Mello em seu voto, mas não mencionaram nessa lei, a necessidade de suprimir o ICMS incidente sobre as vendas de mercadorias da base de cálculo das contribuições.

Segundo o ministro Celso de Mello o exercício do poder tributário deve ser submetido por inteiro aos modelos jurídicos do texto constitucional. Já o ministro Marco Aurélio, afirmou que o valor correspondente ao ICMS não tem natureza de faturamento ou receita. Portanto, não serve para incidência das contribuições, uma vez que não revela medida de riqueza a ser tributada.